COMO CONSEGUIR LA SEGUNDA OPORTUNIDAD CONSERVANDO LA CASA

En este acomo conseguir la segunda oportunidad sin perder vuestra casartículo os vamos a explicar como conseguir la segunda oportunidad conservando vuestra casa.

Todos aquellos que me hayan leído sabrán que me dedico profesionalmente a la abogacía, especializado en la insolvencia de personas físicas, y he sido nombrado en múltiples ocasiones mediador concursal y posteriormente administrador concursal por el Ministerio de Justicia, además de ello, trámito personalmente múltiples procesos de mediación como abogado de clientes, por lo que desde mi experiencia puedo afirmar que se comenten múltiples fallos de planteamientos a la hora de abordar la segunda oportunidad con deudor propietario de vivienda habitual.

Antes de entrar en materia hago un nuevo llamamiento a eludir en vuestra tramitación de la múltiples plataformas que se anuncian (famosos en la foto incluido), o despacho supuestamente especializados que esconden plataformas de operadores, o que no son capaces de mantener una reunión donde abordar con el cliente la situación, salidas y procedimientos que se utilizaran, la abogacía en masa (plataformas telefónicas, o “supuestos” despachos especializados), son capaces de abordar el caso común, cual es que el deudor no tiene nada o un coche con mucho un coche con muchos años, fueras de esos casos, POR FAVOR ASESORAROS CON UN PROFESIONAL DE LA ABOGÍA QUE SEPA DE CONCURSOS, DE SEGUNDAS OPORTUNIDADES, DE LA INSOLVENCIA DE PARTICULARES, os costará más, o llevará más kilómetros para mantener reuniones, pero sabe lo que se hace, conocerá vuestro expediente, y será vuestra garantía de éxito en el proceso.

 

1. CAMBIO LEGAL DE LA SEGUNDA OPORTUNIDAD QUE SE PRODUJO EN SEPTIEMBRE DE 2020.

En septiembre de 2018 publiqué dos artículos respecto a cómo se podía pedir la segunda oportunidad manteniendo la propiedad de vuestra casa, os dejo ENLACE A ESOS ARTÍCULOS.

Ahora y aunque alguno no se haya enterado, en septiembre de 2020 entró en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal pulsado encima de la norma os lleva al enlace en el BOE.

La nueva norma debía ser una mera explicación o aclaración de lo que era una Ley muy confusa y técnica, pero críticas de aparte, que las merece, la nueva norma se entiende perfectamente, utiliza un leguaje claro y sencillo y aborda con claridad la segunda oportunidad.

Siempre recomiendo a mis clientes y mediados/administrados que se lean la nueva LEY CONCURSALya que es una norma sencilla y salvo algunas cuestiones es bastante clara y sencilla, ya tener la cosas claras cuando no podemos pagar.

Esta nueva norma, recogiendo lo ordenado por nuestro Tribunal Supremo en la ya legendaria Sentencia del Sr. Sancho Gargallo redacta la nueva Ley:

Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: MadridSección: 991

Fecha: 02/07/2019No de Recurso: 3669/2016

No de Resolución: 381/2019Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO

Tipo de Resolución: Sentencia

Y explica que en la segunda oportunidad SOLO hay dos vías para concederla, la vía del régimen general y a través de un plan de pagos:

  1. SEGUNDA OPORTUNIDAD RÉGIMEN GENERAL ( Art. 491 LC):aquellos casos DONDE SE HAYAN LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA (LOS DEVENGADOS DESPUÉS DE DECLARADO EL CONCURSO) + CRÉDITO PRIVILEGIADOS (LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS).
  2. SEGUNDA OPORTUNIDAD A TRAVÉS DE UN PLAN DE PAGOS (ART. 495 LC): aquellos casos donde NO SE HAYAN PAGADO LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA (LOS DEVENGADOS DESPUES DEL DECLARAR EL CONCURSO) + TAMPOCO SE HAYAN PAGADO LOS CRÉDITOS PRIVILEGIADOS (LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS).

Por tanto, aquellos que pidan la segunda oportunidad deberán obligatoriamente seguir la vía de la segunda oportunidad a través de un plan de pagos.

La segunda oportunidad con una casa a nuestro nombre es a través de un plan de pagos artículos 495 y 496 de la Ley Concursal.

 

2. ¡OJO¡ CON EL VALOR DE LA CASA.

Aunque mucho “tramitador” de segundas oportunidades se haya quedado con lo anterior, desconoce que existe un dato fundamental para valorar si el deudor retendrá o no la casa, que es el valor de la misma.

La Ley Concursal parte de que para acceder a la segunda oportunidad deberá previamente liquidar su patrimonio, es decir deberán liquidarse todos sus bienes por mandato legal, e igualmente, prohibe que se hagan actos de liquidación si de ello no van a sacar provecho la masa de acreedores o que la liquidación cuesta dinero al concurso.

En base a esas dos exigencias concursales debemos analizar nuestro caso:

  • Si la casa vale 100 y la deuda 20, no podemos eludir la liquidación de la misma, ya que aún pagando la deuda y los impuestos el concurso y el resto de acreedores ganarán al menos 50 una vez descontados los gastos.
  • Si la casa vale 100 y la deuda 120, ni el Juzgado ni ningún acreedor podrá pedir la liquidación de la casa, ya que su venta únicamente generaría más deudas al concurso y a los acreedores.
  • Si la casa vale 100 y la deuda 80, es el más común de los casos, lo lógico es que no se liquide, ya que los gastos en impuestos, el pago de la deuda hipotecaría, y el escaso o nulo beneficio a los acreedores, no justificaría liquidar el bien.

Esto que parece sencillo, se complica porque muchas plataformas de segunda oportunidad no entienden lo que estoy explicando e incumplen el artículo 7 de la Ley Concursal:

Artículo 7. Documentos generales.

A la solicitud de declaración de concurso el deudor acompañará los documentos siguientes:

1.º

2.º Un inventario de los bienes y derechos que integren su patrimonio, con expresión de la naturaleza que tuvieran, las características, el lugar en que se encuentren y, si estuvieran inscritos en un registro público, los datos de identificación registral de cada uno de los bienes y derechos relacionados, el valor de adquisición, las correcciones valorativas que procedan y la estimación del valor actual.Se indicarán también en el inventario los derechos, los gravámenes, las trabas y las cargas que afecten a estos bienes y derechos, a favor de acreedor o de tercero, con expresión de la naturaleza que tuvieren y, en su caso, los datos de identificación registral.

 

Por tanto, será en la petición de concurso, y en las mediaciones, al inicio del procedimiento DONDE EL DEUDOR DEBE JUSTIFICAR VALOR DE ADQUISICION Y VALOR ACTUAL, para que el administrador pueda determinar que hacer con el bien, liquidarlo o no.

En muchos casos no ponen valor, no saben justificar el valor en datos de registros públicos, o no saben aportar una tasación homologada, de ahí, del trabajo previo y el conocimiento del mecanismo, es de donde se debe obtener la segunda oportunidad sin liquidar nuestra casa.Segunda oportunidad sin liquidar la casa

3. CÓMO PROPONER EL PLAN DE PAGOS PARA MANTENER LA PROPIEDAD DE LA VIVIENDA.

Una vez se ha tramitado la fase notarial, la concursal, finalmente el administrador concursal ha propuesto el cierre del concurso (465-4 de la LC) porque no hay más que liquidar a su juicio, por insuficiencia de la masa pasiva.

En ese momento deberemos obtener un certificado del banco que tiene la hipoteca, en el cual se certifique que llevamos al día los pagos de la hipoteca, sin este cumplimiento de la hipoteca no es factible mantener la propiedad de la vivienda, y deberá liquidarse.

Pues bien, se ha cerrado el concurso y pedimos la segunda oportunidad a través de un plan de pagos artículo 495:

Artículo 495. Propuesta de plan de pagos.

1. A la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho acompañará el deudor una propuesta de plan de pagos de los créditos contra la masa, de los créditos concursales privilegiados,de los créditos por alimentos y de la parte de los créditos ordinarios que incluya el plan. Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por su normativa específica.

2. En la propuesta de plan de pagos deberá incluir expresamente el deudor el calendario de pagos de los créditos que, según esa propuesta, no queden exonerados. El pago de estos créditos deberá realizarse dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tengan un vencimiento posterior.

Cómo nuestra hipoteca TENDRÁ VENCIMIENTOS POR ENCIMA DE LOS CINCO AÑOS SIGUIENTES A LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO, NOS OBLIGAREMOS A PAGARLOS DURANTE ESE TIEMPO, NO HA PAGAR LA HIPOTECA EN CINCO AÑOS, YA QUE ESTÁ NO HABRÍA VENCIDO (NO TENDRÍAMOS OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS RECIBOS QUE NO SE HAN PUESTO AL COBRO).

A continuación entrará el juego el artículo 496:

Artículo 496. Aprobación del plan de pagos.

3. Elevadas las actuaciones, el juez del concurso, en la misma resolución en la que declare la conclusión del concurso, previa verificación de la concurrencia de los presupuestos y de los requisitos establecidos en esta ley, concederá provisionalmente el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho y aprobará el plan de pagos en los términos de la propuesta o con las modificaciones que estime oportunas, sin que en ningún caso el periodo de cumplimiento pueda ser superior a cinco años.

Nuestro plan de pagos deberá asegurar al juez que DURANTE CINCO AÑOS PAGAREMOS LA HIPOTECA, y el controlará que durante ese periodo se cumple el plan de pagos propuesto, UNA VEZ FINALIZADO DICHO PERIODO EL JUEZ DECRETARÁ LA SEGUNDA OPORTUNIDAD DEFINITIVA.

Tal y como os expuesto el procedimiento es relativamente sencillo, pero su tramitación, planteamiento y ejecución debe llevarse a cabo por especialistas en derecho concursal ya que de ellos dependerá el éxito de la tramitación.

Espero haber podido a ayudaremos a como conseguir la segunda oportunidad conservando la casa, y quedo a vuestra entera disposición por si queréis que me haga cargo de vuestra tramitación o para resolveros dudas, podéis contactar conmigo en el 915672820 o en el correo info@garciamontoliu.com , un abrazo a tod@s y mucha suerte con la segunda oportunidad.

 

EL TRIBUNAL SUPREMO ACLARA LA SEGUNDA OPORTUNIDAD

Cómo es la segunda oportunidad según el tribunal supremoEl Tribunal supremo aclara la segunda oportunidad, mediante una reciente sentencia dicta el pasado 2 de julio de 2019, en la cual reconoce la complejidad de la materia, y los cauces que se puede utilizar para conseguir la tan deseada segunda oportunidad.

1. Reconocimiento del Tribunal Supremo de la dificultad de la norma y su interpretación.

La sentencia del Tribunal Supremo del pasado 2 de julio de 2019, pone por fin un poco de criterio sobre la materia y por ello os la dejo para vuestro estudio.

Para leer la sentencia pinchar sobre el enlace que os dejo a continuación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019

Lo primero que llama la atención es que siendo un norma que afecta mayoritariamente a particulares, es el propio Tribunal el que afirma que es de complicada compresión, y que además debe ser completada por su criterio ya que con la norma no es posible:

El art. 178 bis LC es una norma de difícil comprensión, que requiere de una interpretación jurisprudencial para facilitar su correcta aplicación.

Lo anterior lo sabía, y por eso no entendía como era posible que por la radio, televisión e internet se vendiera la segunda oportunidad como algo fácil y asequible, cuando los “vendedores” no sabían ni de que estaba hablando.

2. La segunda oportunidad exige un presupuesto y tres requisitos.

Lo primero que la sentencia nos aclara, es que antes de hablar de perdonar las deudas, los solicitante deben cumplir un presupuesto y tres requisitos:

  • El presupuesto: que el solicitante sea personal natural, y que haya concluido el concurso por la liquidación de todo su patrimonio, o que lo que quede sea insignificante (insuficiencia de masa activa). Este requisito no hará doler la cabeza, ya que los deudores de hipoteca si se hace un aplicación estricta de la norma no pueden acceder a la segunda oportunidad, pero este tema está en desarrollo y os haré una actualización, de anterior articulo, que lo podéis leer pinchando AQUI.
  • Primer requisito: Que el concurso de la persona física no haya sido declarado culpable, esto es, que haya colaborado con la administración concursal y no haya ocultado bienes de su patrimonio.
  • Segundo requisito: Que anteriormente no haya sido condenado por fraude a la Agencia Tributaria ni a la Seguridad Social.
  • Tercer requisito: Que se haya tramitado un intento de acuerdo con los acreedores, con formulación de una propuesta de pagos.

Cumpliendo el supuesto y los requisitos, el Tribunal Supremo entiendo que se debe acceder a verificar si el solicitante se le puede conceder el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI) o segunda oportunidad.

Cómo se consigue la segunda oportunidad según el Tribunal Supremo

3. Primera vía: segunda oportunidad inmediata o solicitud del ordinal 4º.

La primera vía es la más sencilla, y se trata que cumpliendo el supuesto y los requisitos, el deudor debe haber pagado en su integridad dos tipos de créditos:

  1. Pago integro de los créditos contra la masa: estos son los de notarios, abogados, mediador / administrador concursal, y en general, todos aquellos gastos generados después del concurso, o que sean necesarios para su tramitación. 
  2. Créditos privilegiados: son los que tengan garantía hipotecaria o la mitad de la deuda con Hacienda o la Seguridad Social, aunque existen diversos tipos, los más comunes son esos dos que os nombramos.

En palabra del Tribunal Supremo:

Para la exoneración inmediata, si se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, habrá que haber pagado los créditos contra la masa y los créditos con privilegio general, y respecto del resto, sin distinción alguna, el deudor quedará exonerado.

Acreditados el pago de dichos créditos, el Tribunal Supremo describe cuan es la tramitación de la solicitud de segunda oportunidad:

El apartado 4 regula el trámite que debe darse a la solicitud: se dará traslado a la administración concursal y a los acreedores personados para que puedan alegar lo que estimen oportuno sobre la exoneración solicitada, en el plazo de cinco días; si no hay oposición, el juez concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración; la posible oposición, que debe fundarse en el incumplimiento de los requisitos del apartado 3, se tramita por el incidente concursal.

Sin oposición se concederá el beneficio de manera inmediata, y quedarán todos los créditos (deudas) exonerados. 

4. Primera vía: segunda oportunidad diferida o solicitud del ordinal 5º.

La segunda vía o vía diferida, es una posibilidad subsidiaria a la directa del ordinal 4º, y hasta el supremo entiende que es necesario explicarla ya que es complicada, y el legislador no la redactó de forma entendible ni para el Tribunal, el cual debe buscar interpretaciones para superar los contrasentidos de dicha vía.

Reitero que no salgo de mi asombro cuando venden la segunda oportunidad teleoperadores, sobre un Ley que ni los profesionales entendemos correctamente hasta que se ha pronunciado el Tribunal Supremo.

El supremo expone que los requisitos en parte están en el ordinal 5º, pero que se tienen que completar con otras reglas dispersas por el apartado 3 del artículo 178.bis, sin comentarios.

Si bien los requisitos propios de la otra alternativa, que persigue la exoneración inmediata, se hallan contenidos en el propio ordinal 4.º que la regula, no ocurre lo mismo en el caso de la alternativa del ordinal 5.º, pues lo regulado en el mismo debe ser integrado con otras reglas dispersas fuera del apartado 3.

La regulación de los requisitos propios y el alcance de la exoneración en cinco años se contiene en el ordinal 5.º del apartado 3 del art. 178 bis LC , y en los apartados 5 y 6 del art. 178 bis LC . Su interpretación debe ser sistemática, pues ha de atemperarse con la otra alternativa, y ha de responder a la ratio del precepto.

El Tribunal Supremo inicia explicando que los requisitos previos son:

  1. Que no haya incumplido las obligaciones de colaboración con la administración concursal, vamos, que no haya sido declarado culpable el concurso.
  2. Que no haya obtenido el beneficio en los 10 años anteriores.
  3. Que en los cuatro años anteriores no haya rechazado una oferta de empleo adecuada a su capacidad.
  4. Que el deudor acepta de forma expresa ser incluido en el Registro Público Concursal.

Y aquí vienen las dificultades, ya que para perdonar los créditos contra la masa y los privilegiados, exige que se paguen durante cinco años, mediante un plan de pagos que el deudor debe de proponer. 

Pero si se deben miles de euros y el deudor no puede pagarlos en cinco años, ¿qué es lo que pasa?.

Para dar respuesta a esa pregunta, el Tribunal Supremo dedica un folio a nombrar normativa europea, recomendaciones europeas, etc., mareando la perdiz, ya que hay que perdonar, pero si no tiene el deudor capacidad para pagar los créditos contra la masa y los privilegiado, ¿qué es lo que pasa?.

Y aquí no sabe como salir, y habla de la capacidad del deudor y el interés equitativo de los acreedores, para quien no me crea transcribo directamente el párrafo:

En atención a estas consideraciones, entendemos que, en principio, la exoneración plena en cinco años (alternativa del ordinal 5.º) está supeditada, como en el caso de la exoneración inmediata (alternativa del ordinal 4.º), al pago de los créditos contra la masa y con privilegio general, aunque en este caso mediante un plan de pagos que permite un fraccionamiento y aplazamiento a lo largo de cinco años. Sin perjuicio de que en aquellos casos en que se advirtiera imposible el cumplimiento de este reembolso parcial, el juez podría reducirlo para acomodarlo de forma parcial a lo que objetivamente podría satisfacer el deudor durante ese plazo legal de cinco años, en atención a los activos y la renta embargable o disponible del deudor, y siempre respetando el interés equitativo de estos acreedores (contra la masa y con privilegio general), en atención a las normas concursales de preferencia entre ellos.

Vamos que no nos concreta si prima la capacidad del deudor o el interés equitativo de los acreedores por créditos contra la masa y privilegiados.

Entiendo que si el acreedor no puede pagar más de lo que ha propuesto, el interés equitativo de los acreedores, decae, ya que no existiendo capacidad mayor, nadie puede pedir más, ni siquiera los acreedores con su interés equitativo.

El Tribunal Supremo no ha querido definir con más crudeza la situación, pero está claro que por el momento la capacidad del deudor primará sobre los acreedores.

Y para finalizar, como la norma está tan bien redactada, la misma afirma que el Juez aprobaba el plan presentado por el deudor, y a la vez dice que será tramitado dicho plan conforme a las normas de Hacienda y Seguridad Social, es decir, que lo aprobaba el Juez y las administraciones podría aprobarlo o no. 

Transcribo el párrafo porque es para que el legislador se lo haga mirar:

 

La norma contiene una contradicción que es la que propicia la formulación del motivo tercero de casación. Por parte, se prevé un plan para asegurar el pago de aquellos créditos (contra la masa y privilegiados) en cinco años, que ha de ser aprobado por la autoridad judicial, y de otra se remite a los mecanismos administrativos para la concesión por el acreedor público del fraccionamiento y aplazamiento de pago de sus créditos.

Aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. Aquellos mecanismos administrativos para la condonación y aplazamiento de pago carecen de sentido en una situación concursal.

El Tribunal Supremo con buen criterio, y entendiendo que las administraciones no aprobarían ningún plan que fuera contra ellas, y dejaría la voluntad del juez en nada, desembrolla la situación entendiendo que con el juez decide, lo hace en nombre de todos los acreedores y de la Hacienda Pública y la Seguridad Social:

Esta contradicción hace prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el art. 178 bis LC (que pueda alcanzarse en algún caso la exoneración plena de la deuda), por lo que, bajo una interpretación teleológica, ha de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la aprobación judicial. El juez, previamente, debe oír a las partes personadas (también al acreedor público) sobre la objeciones que presenta el plan de pagos, y atender sólo a aquellas razones objetivas que justifiquen la desaprobación del plan.

5. Conclusiones a las que llega el Tribunal Supremo.

A modo de conclusiones debemos concretar los criterios que nos aclara el Tribunal Supremo:

  • Los supuestos y los requisitos son claros, por lo que cumplidos estos se deberá dar la exoneración sin dudarlo.
  • Las vías de obtenerlas son dos, la inmediata y la diferida.
  • La inmediata, es el perdón de todas las deudas menos los créditos contra la masa (gastos de notarios, abogados, etc.), y los privilegiados (créditos hipotecarios, Hacienda y Seguridad Social la mitad, etc.).
  • La diferida, se perdonan todas las deudas, y se paga según la capacidad de pago respecto de los créditos privilegiado y contra la masa.
  • No hace mención a los crédito privilegiados de la primera vivienda, ya que estos no se pueden pagar, salvo que se obligue a vender la vivienda, por lo que el Tribunal Supremo todavía no nos ha alumbrado que hacemos con la vivienda habitual.

Espero que os sirva para orientaros este artículo, y me tenéis a vuestra disposición en el 915672820 o info@garciamontoliu.com , por si queréis que os tramite la segunda oportunidad, o para cual quien duda.

Criterio del tribunal supremo en la segunda oportunidad.